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Quando o Estado perde o direito de me processar?
“A prescrição é uma das causas de extinção da punibilidade e no âmbito criminal é uma das teses mais utilizadas pela defesa para esse fim.
A prescrição impede que o Estado exerça o seu poder punitivo – Jus puniendi -, pelo entendimento de que ninguém pode passar o resto da vida com a expectativa de a qualquer momento ser processado por uma conduta por ele perpetrada no passado. O Estado tem um prazo para exercer o poder punitivo.
No âmbito criminal sempre foi possível o juiz decretar a prescrição de ofício. Entretanto, a defesa não pode contar com a análise prudente do magistrado, a primeira coisa que ela deve fazer quando está de frente a um caso penal é verificar a prescrição e cabe à defesa estar sempre atenta.
Todavia, também existem crimes que são imprescritíveis e estão previstos na Constituição, no artigo 5º, incisos XLII e XLIV: racismo e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Existe uma PEC para tornar os crimes de feminicídio e o estupro também imprescritíveis.
Quanto a imprescritibilidade da injúria racial – posicionamento adotado pelo STF que gerou uma série de discussões, é claro e evidente que pelo aspecto ético e moral é digno de aplausos, pois realmente é uma decisão que prevalece o interesse da sociedade e basta estudar a história do nosso direito para saber que medidas que transgridem a própria engrenagem nas quais regem a ética vigente foram necessárias para se fazer justiça.
A discussão que o fato gerou diz respeito ao entendimento que, por mais abjeto que seja o ato em comento, não se pode abandonar a técnica jurídica por questões de política criminal e que, por vezes, as decisões de nossos tribunais superiores são pautadas por questões de política criminal, e que não se poderia admitir que os fins justifiquem os meios.
Temos, em nosso ordenamento jurídico, uma lei especial que tipifica crimes discriminatórios e era onde o crime de injúria racial deveria constar e não em crimes contra a honra. Não há dúvidas que a execrável conduta de injúria racial é preconceituosa e discriminatória, porém, tecnicamente, só se poderia considerar crime de racismo se estiver tipificado na lei de crimes discriminatórios.
Dessa forma, o correto seria alterar o Código Penal, revogar o § 3º do art. 140 do Código Penal e incluir na lei de racismo a injúria preconceituosa e discriminatória racial. Pois é ultrajante se fazer analogia in malam partem no direito penal, em razão do princípio da legalidade e por ele as normas penais incriminadoras devem ser interpretadas literalmente.
Portanto, a discussão gira em torno de estipular que a injúria racial, que consta na lei como crime contra a honra, seria um crime de racismo, sendo que temos uma lei especial que tipifica os crimes discriminatórios, seria uma analogia in malam partem.
É importante salientar que se o juiz errar a prescrição esse erro se ratifica com a inércia das partes, portanto, é de suma importância que o advogado esteja sempre atento para questionar qualquer equívoco. Como se depreende, o advogado não pode errar.
Existem dois tipos de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva (PPP) e a prescrição da pretensão executória (PPE).
A prescrição da pretensão punitiva se divide em propriamente dita e intercorrente, outrora existia também a retroativa e há polêmicas quanto a chamada virtual ou antecipada.
A prescrição da pretensão punitiva vai ocorrer desde o momento em que o crime é praticado até o trânsito em julgado da sentença penal.
Uma vez que o Estado consiga que a sentença transite em julgado sem o fenômeno da PPP, advêm a PPE. Portanto, a prescrição da pretensão executória só vai se tornar possível e uma preocupação para o Estado quando a sentença transitar em julgado, até lá, o Estado não tem que se preocupar com a PPE.
Prescrição da Pretensão Punitiva Virtual
A PPP Virtual não está prevista na lei penal, é uma construção jurisprudencial e doutrinária, já temos súmula que não permite a aplicação dessa prescrição.
Esse tipo de prescrição tenta impedir o prosseguimento de uma ação que, ao que tudo indica, irá prescrever. A prescrição ocorre quando o Estado pede o prazo para exercer o Jus Puniendi, tal prazo é calculado através de ditames legais e por isso, algumas vezes, é possível prever que a ação irá prescrever, pois o Estado não conseguirá cumprir com os prazos estipulados. Quando essa hipótese for patente a defesa, desde logo, deve pedir a prescrição, extinguindo a punibilidade do acusado. Porém o juiz não é obrigado a antecipar a prescrição.
A PPP Virtual traz uma economia processual, pois se perderia tempo um processo fadado a prescrever.
No artigo 109, CP, percebemos a prescrição antes da sentença transitar em julgado, dessa forma, estamos discernindo sobre a PPP. Nele, observamos a prescrição sendo calculada sobre a pena máxima cominada ao crime (pena em abstrato).
Prescrição da Pretensão Punitiva Intercorrente
A pena em concreto só passa a valer para fins de cálculo da prescrição após a sentença condenatória transitar em julgado para a acusação.
No artigo 110, § 1º, observamos que até o trânsito em julgado para a acusação o juiz está calculando a prescrição com base na pena máxima. Mesmo se já houver uma pena em concreto, se a acusação ainda estiver recorrendo, aquela pena pode mudar, por isso a prudência de manter o cálculo da prescrição na pena máxima.
A partir do momento que a acusação para de recorrer, mesmo que a defesa ainda esteja recorrendo, não se pode mais aumentar a pena. No entanto, ainda pode diminuir, por conta do princípio do non reformatio in pejus, quando o recurso é exclusivo da defesa pior do que está não pode ficar. Portanto, o juiz já pode calcular a prescrição com base na pena em concreto.
Existe um ponto controvertido no entendimento quando o Ministério Público recorre, mas não sobre a dosimetria da pena.
Prescrição da Pretensão Punitiva Retroativa
Essa espécie de prescrição figurava no § 2º, do art. 110, CP, foi revogada no dia 06 de maio de 2010. Apenas os crimes praticados antes dessa data fazem jus à PPP Retroativa.
No caput do 110 percebemos a prescrição da pretensão executória (PPE), que é a prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória.
No art. 111, temos o termo a quo, ou seja, o termo inicial da contagem da PPP, enquanto o 112 será observado para a PPE.
O artigo 116 trata de causa impeditiva antes de transitar em julgado, portanto, de ppp. O pacote anticrime incrementou dois incisos, III e IV, a fim de impedir o curso da prescrição nessas duas hipóteses. Portanto, tem-se que a lei veio in pejus, dessa forma, só vale dela em diante, e não para os crimes praticados antes.
As causas interruptivas da prescrição estão no artigo 117, quando se diz interromper significa que o prazo vai começar do zero novamente.
Outrossim, é importante notar que a extinção da punibilidade é uma das hipóteses de absolvição estipulada no art. 386, do CPP. Então o acusado que no processo foi agraciado com a prescrição continuará primário.
No caso de evasão de preso a PPE se baseia no que resta da pena.
Quanto à redução do prazo da prescrição, o menor de 21 anos ao tempo do crime e o maior de 70 tem prazos prescricionais reduzidos pela metade.
Quanto à multa, se ela não se converteu em dívida de valor, não se aplica o artigo 51, CP, a prescrição correrá de acordo com a lei penal.”
Por: Fabio Bottrel