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Aspectos criminais e cíveis
*Texto elaborado em parceria formada pela advogada cível e empresarial Ana Beatriz Dias e o advogado criminalista Arthur Navarro*
Todos nós já passamos ou vimos alguma situação em que pessoas discutiam nas redes sociais, proferindo diversas ofensas e xingamentos, sem pensar nas possíveis responsabilizações destes atos. Além disso, comumente, em meio a acaloradas discussões, as pessoas usando tom de ameaça dizem que ingressarão com uma queixa por “calúnia, injúria e difamação”, como se um crime fosse complementar ao outro, porém, dificilmente uma agressão terá os requisitos para ser tipificada simultaneamente nos três delitos. Mas afinal, qual a diferença entre eles?
Constitui-se a calúnia (138, CP) quando imputa-se falsamente a alguém fato definido como crime, ou seja, quando acusam alguém de cometer um crime quando este for inocente. É importante lembrar que só se configura a calúnia se houver imputação falsa de crime, portanto, se a falsa imputação for de uma contravenção – classificada como uma infração penal de menor gravidade – não há que se falar em calúnia (mas sim difamação). Além disso, não haverá calúnia quando o acusado realmente tiver cometido aquele crime, o que deve ser demonstrado através da apresentação da “exceção da verdade”, prevista no § 3º do artigo supracitado. Insta destacar que a calúnia também tipifica-se quando cometida contra morto, nesse caso, cabe aos familiares proporem a queixa-crime.
Para além, o § 1º do art. 138, CP, dispõe sobre outra situação, afirmando que incorre na mesma pena quem propagar a acusação sabendo que é falsa. Ressalta-se que, salvo em situações muito específicas, é quase impossível provar que a pessoa sabia que aquela imputação era falsa, o que acaba esvaziando a eficácia do parágrafo. Uma outra hipótese é quando a pessoa chega a movimentar a máquina pública no intuito de imputar falsamente a alguém a autoria de um crime, oferecendo uma queixa na delegacia, por exemplo. Nestes casos, estaremos diante não de uma calúnia, mas sim de uma denunciação caluniosa (339, CP), crime com pena bem mais severa.
A difamação (139, CP)ocorre quando imputa-se a alguém fato ofensivo à sua reputação. Ou seja, sendo dito que alguém não pagou o aluguel, que traiu seu cônjuge ou qualquer outro fato ofensivo que não configure crime, estaremos diante de uma difamação. Repare que na difamação – ao contrário da calúnia – pouco importa se trata-se de imputação falsa ou verdadeira e menos ainda se o ofensor tinha ciência quanto a veracidade ou não da dos fatos narrados. Há apenas uma hipótese admitida nesse artigo acerca da exceção da verdade: quando o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício da sua profissão.
Já a injúria (140, CP) refere-se basicamente a um xingamento de caráter mais pessoal, trata-se da atribuição de uma característica desonrosa e não da imputação de um fato em si. “Corno”, “ladrão”, “estelionatário”, “baleia”, inúmeros são os exemplos de injúria. Por razões lógicas, a injúria não comporta exceção da verdade, não fosse assim, nos depararíamos com situações bizarras em juízo. Caberia ao acusador provar em juízo que realmente houve uma traição? Ou que o injuriado realmente foi traído? Na injúria, também não cabe a retratação (não confundir com composição civil dos danos, sempre cabível no juizado especial) uma vez que, diferentemente dos crimes supracitados, aqui fere-se a honra a partir da perspectiva do próprio agredido, enquanto na calúnia e na difamação o dano à honra é decorrente do possível julgamento da sociedade sob o sujeito agredido.
Ainda tratando sobre a injúria, é relevante destacar o crime de injúria racial, que está previsto no parágrafo 3º do artigo citado acima. Trata-se de uma forma de injúria qualificada, com pena maior, a qual não se confunde, todavia, com o crime de racismo, previsto na Lei 7716/2012. Para caracterizar a injúria racial, é necessário que se ofenda a dignidade de alguém, com base em elementos referentes à sua raça, cor, etnia, religião, idade ou deficiência. Nestes casos, a pena aumenta para 1 a 3 anos de reclusão e, com isso, a competência sai da esfera do Juizado Especial Criminal e passa à Justiça Comum.
Mas, então, como ficam as penalizações? Quando ocorrer algum crime contra a honra, a responsabilização poderá ocorrer tanto na esfera criminal quanto na esfera cível. Vamos primeiramente compreender melhor essa responsabilização pelo âmbito penal. Antes de tudo, é necessário destacar que a calúnia, a difamação e a injúria são crimes de ação penal privada, ou seja, cabe ao ofendido propor a queixa-crime (respeitando o prazo decadencial de 6 meses) – não há, portanto, denúncia por parte do Ministério Público, como ocorre em crimes contra a vida ou o patrimônio, por exemplo, nos quais o legislador entende que a vítima é a sociedade como um todo. Como as penas máximas desses crimes não excedem o prazo de dois anos, a competência é do Juizado Especial Criminal, salvo quando houver conexão com crime mais grave.
Nos crimes de calúnia e difamação a penalização consiste em detenção + multa, enquanto na injúria se pune através de detenção ou multa, o que é sempre mais benéfico ao condenado, uma vez que uma pena restritiva de direitos, se desrespeitada, pode ser convertida em pena restritiva de liberdade, enquanto que, não pagando a multa, o máximo que poderá ocorrer é a inscrição do nome do ofensor na dívida ativa. Para além, no caso da injúria o juiz pode deixar de aplicar a pena (perdão judicial que acarreta em extinção da punibilidade) se a vítima provocou ou xingou primeiro, de forma que o ofensor teria atuado em uma espécie de legítima defesa (mesmo que posterior) da honra, razão pela qual ele nãos seria punido.
Nos casos de calúnia ou difamação, há a possibilidade de isenção de pena, quando o querelado (acusado) se retratar da ofensa, antes da sentença, conforme determinação do art. 143, CP. Se for da vontade do querelante (autor da queixa-crime), essa retratação deve ser feita através do mesmo meio em que foi feita a calúnia ou a difamação. Destaca-se que não há a necessidade de que o ofendido aceite essa retratação para que haja a isenção de pena. Com ou sem o aceite, haverá a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, VI, CP. Se o querelante tivesse que aceitar as “desculpas”, o querelado que não tivesse sua retratação aceita teria problemas, uma vez que teria confessado o crime.
Além disso, a injúria e a difamação não são punidas quando forem proferidas durante discussões em juízo, relativas à causa discutida. A intenção do dispositivo foi a de assegurar o direito de uma defesa e de uma acusação combativa. Embora não seja citado, compreende-se que essa exceção se daria somente entre as partes, uma vez que qualquer ataque a honra do juiz configuraria desacato. A calúnia, por tratar-se de crime mais grave e que ensejaria alguma resposta estatal, não entra nesse rol.
Também não é punível a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, resguardando, dessa forma, a liberdade de opinião e de imprensa. Além dessa exceção, vale destacar que em sede de julgamento o STF determinou que, quanto mais pública é a pessoa, maior deve ser a tolerância quanto às ofensas que sofre (STF, Inq 3546). Por fim, não se pune também a injúria ou a difamação quando cometida por funcionário público em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever de ofício.
Para a vítima que deseja responsabilizar seu agressor, deve-se ter muita atenção para a constituição de provas válidas, uma vez que meros prints de conversas no Whatsapp, por exemplo, não têm nenhuma validade em juízo, devido à facilidade em fraudá-los. Lado outro, ao agressor que se vê sendo responsabilizado criminalmente, por ser um crime de baixo potencial ofensivo, as estratégias de defesa são amplas: trancamento da ação, decadência, retratação, exceção da verdade, composição civil dos danos, transação penal, acordo de não persecução penal, suspensão condicional do processo, dentre outras.
Todos os crimes narrados – calúnia, difamação e injúria – são aptos a causarem prejuízos ao ofendido, ferindo aspectos da autoestima dessa vítima e afetando sua reputação e imagem perante a sociedade. Por esse motivo, o dano moral sofrido por essas vítimas é passível de indenização. No âmbito do juizado especial criminal, é possível que se realize uma composição civil dos danos, na qual é realizado um acordo entre querelante e querelado, com o pagamento de um valor ao ofendido, extinguindo assim o processo. Além disso, paralelamente ou mesmo após a ação penal, o ofendido pode requerer a compensação pelos danos sofridos também através de uma ação cível, visando indenização por danos morais. A finalidade da indenização é reparar a dor, o sofrimento e o constrangimento da vítima. Neste sentido, o artigo 953 do Código Civil é claro ao dispor que:
“Art. 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido”.
Um outro fator que é importante de ser observado está relacionado a como uma composição civil dos danos, que ocorre no Juizado Especial Criminal, pode afetar um eventual pedido posterior de indenização na esfera cível. Isso porque a maioria da jurisprudência tem entendido que o acordo de composição civil dos danos inviabiliza o ingresso posterior de ação indenizatória para obter o ressarcimento dos danos originados pelo mesmo fato lesivo. Contudo, insta salientar que, caso se realize uma composição civil dos danos no âmbito penal e o ofensor deixe de realizar o pagamento do valor que foi acordado, a vítima poderá ingressar com uma execução na esfera cível em face do inadimplente, para que receba os valores devidos, conforme nos diz a redação do art. 74 da Lei nº 9.099/95.
Como os crimes contra a honra, em regra, possuem penas de até no máximo dois anos de detenção, há a possibilidade de ocorrer uma transação penal na seara criminal, a qual é caracterizada por um acordo entre o réu e o Ministério Público, em que o acusado aceita cumprir uma pena (multa ou restrição de direitos) de maneira imediata, com o arquivamento do processo. É importante compreender que, ainda que ocorra a transação penal, o ofendido poderá requerer indenização pelos danos em âmbito cível, contudo, é inviável a condenação por danos morais utilizando-se como prova apenas a transação realizada, sendo necessária a demonstração de outros elementos probatórios para comprovarem que o ofendido, de fato, sofreu danos aptos a ensejarem uma reparação indenizatória.
É importante compreender que há uma independência entre as esferas cível e criminal, de forma que a vítima pode, portanto, optar por requerer a responsabilização do ofensor apenas criminalmente ou apenas civilmente ou, ainda, em ambas as instâncias, sendo essa escolha de sua liberalidade. Entretanto, essa independência encontra algumas exceções em dois aspectos: suspensão da prescrição e vinculação das decisões penais sobre a esfera cível.
O prazo de prescrição da ação de responsabilidade civil que pleiteia uma indenização por um fato que seja considerado um ilícito penal (ação ex delicto), que é de 03 anos, só começa a correr após a sentença definitiva do juízo penal. Esse impedimento da prescrição alcança não só o investigado no procedimento criminal, mas também terceiros que, por lei, possam ser responsabilizados pela conduta do investigado. O entendimento de que o início da contagem da prescrição em âmbito cível deverá ocorrer somente após a sentença final do juízo penal se baseia na concepção de que a esfera penal é mais detalhista do que a cível no que tange à busca pela verdade real, e não formal.
Por isso, ressaltamos que antes da sentença final no juízo penal, o ofendido pode até ingressar com ação na esfera cível, mas isso não é recomendável, haja vista que, na prática, muitas vezes o juízo cível poderá suspender o processo diante da prejudicialidade da ação penal (art. 313, V, a, CPC). O STJ entende que para a suspensão da ação cível, não basta que um fato seja, ao mesmo tempo, um crime e um ilícito civil, há a necessidade de uma relação evidente de prejudicialidade entre as demandas. Todavia, essa preposição acaba não surtindo muitos efeitos práticos, afinal, se um mesmo fato caracteriza, simultaneamente, crime e ilícito civil, necessariamente haverá prejudicialidade, o que fará com que o juízo cível suspenda a demanda até a sentença final na esfera penal.
Quanto à vinculação das decisões, é necessário compreender que a decisão penal somente surtirá efeito sobre a esfera cível nos casos em que o juízo penal decidir sobre a autoria ou a existência do fato (materialidade). Nestes casos, a decisão em âmbito criminal vinculará todas as demais instâncias, haja vista o maior rigor probatório exigido para a instância penal. Neste sentido, se o juízo penal entender que o acusado não foi o autor do crime, absolvendo-o, o juízo cível é obrigado a acolher essa decisão. No mesmo teor, se o magistrado em seara penal entender que houve legítima defesa (materialidade), esse fato terá que ser, necessariamente, considerado pelo juízo cível. Inclusive, caso a demanda cível já tenha sido até mesmo encerrada, havendo uma sentença penal superveniente decidindo sobre autoria ou materialidade, fica autorizado o desfazimento da sentença cível condenatória por meio de uma ação rescisória.
Por outro lado, decisões penais por insuficiência de provas, por exemplo, não vinculam a esfera cível, pois não representam um atestado de autoria ou de materialidade. Caso na esfera penal haja uma absolvição do acusado devido à ausência de elementos probatórios suficientes, essa decisão não se vinculará a esfera cível, afinal, o juízo penal não decidiu a autoria ou a materialidade, mas, na verdade, se absteve de decidir essas questões pela ausência de provas.
A liberdade de expressão encontra seu limite quando atinge a honra de outra pessoa. Por isso, fique sempre atento aos seus direitos e deveres. Caso seja vítima de algum crime contra a honra, procure um (a) advogado (a) de sua confiança para que receba a compensação pelos eventuais danos sofridos. Por outro lado, se estiver sendo acusado por algum desses crimes, também indicamos que procure um profissional competente que seja capaz de lhe garantir uma defesa digna e correta.
Por: Ana Beatriz D. Morais