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“As medidas cautelares diversas da prisão foram incluídas pela Lei nº 12.403/11. São medidas restritivas de liberdade, porém, diversas da prisão.
Conforme já referido, devem ser analisadas a necessidade da medida, sua adequação e proporcionalidade em sentido estrito.
Ainda, devem estar presentes, para serem decretadas, o periculum libertatis e o fumus comissi delicti.
Apenas se aplicam tais cautelares se houver previsão de pena privativa de liberdade (art. 283, § 1º, CPP). Se houve cominação apenas de prisão de multa no tipo penal, não cabem.
São aplicadas as medidas cautelares diversas da prisão em três situações:
a) de maneira autônoma. EX: furto simples praticado por réu primário, sem condenação anterior, não sendo caso de violência doméstica (art. 313, CPP) o qual não admite a prisão prevê:
b) em substituição à prisão preventiva (atente-se para o art. 282, § 6º, CPP, ou seja, se decreta a prisão preventiva em último caso).
c) aplicação vinculada ao benefício da liberdade provisória. O juiz pode impor como obrigações, qualquer das medidas do artigo 319 do CPP, nos termos do artigo 321 do mesmo Código.
As medidas cautelares diversas da prisão podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente (art. 282, § 1º, CPP).
Tais medidas podem ser decretadas de ofício pelo juiz, a requerimento das partes ou, no curso de investigação policial, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público (art. 282, § 2º, CPP).
No caso de descumprimento das medidas, o juiz, de ofício, ou mediante provocação, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 282, § 4º, CPP).
E se o agente descumpre das medidas cautelares diversas da prisão em caso que não caiba a prisão preventiva, nos termos do artigo 313 do CPP? Duas correntes:
a) Não cabe ao juiz decretar a prisão preventiva, devendo então substituir por outra ou estabelecer nova medida em cumulação;
b) O artigo 313 não se aplica aos casos de descumprimento das obrigações impostas por força de medidas cautelares alternativas. AVENA adota tal corrente, referindo que o art. 282, § 4º, estabelece uma regra geral para o descumprimento destes provimentos, estando topograficamente em capítulo anterior ao que regulamenta a prisão preventiva.
Medidas em espécie (art. 319, CPP, com redação da Lei nº 12.403/11):
I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX – monitoração eletrônica.
Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.
5 – LIBERDADE PROVISÓRIA
5.1) Conceito
É o instituto por meio do qual, em determinadas situações, concede-se ao indivíduo o direito de aguardar em liberdade o final do processo. Se presentes seus requisitos, é direito público subjetivo do agente.
5.2) Distinções
A maioria da doutrina entende que a liberdade provisória está vinculada apenas à prisão em flagrante e não a outras espécies de prisões.
Diante disso, cabe distinguir a liberdade provisória do relaxamento e da revogação da prisão.
Liberdade provisória: Se concede ao preso em flagrante, presentes as hipóteses legais, cuja prisão foi considerada legal.
Relaxamento da prisão: Ocorre quando a prisão é ilegal. Hodiernamente, o relaxamento da prisão é adotado tanto nos casos de prisão em flagrante ilegal, como nos de ilegalidade da prisão preventiva e temporária.
Revogação da prisão: Tem-se a revogação da prisão preventiva ou temporária quando não subsistem mais os motivos que ensejaram os decretos de prisão anteriores. Somente se revoga essas espécies de prisão, caso tenham sido decretadas de maneira legal.
5.3) Classificação
a) Obrigatória
É a liberdade provisória imposta pela lei. Independe de prestação de fiança.
Hipóteses mais comuns de sua ocorrência
a.1) Infrações de menor potencial ofensivo – art. 69, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95. Quando o auto do fato, logo após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante nem se exigirá fiança.
a.2) Porte de drogas para consumo pessoal – art. 48, § 2º, Lei 11.343/06. Nesse caso, mesmo que o autor do fato não assuma o compromisso de comparecer a
juízo, não haverá prisão em flagrante. O parágrafo 3º do mesmo artigo refere que é vedada a detenção do agente.
a.3) No caso de acidentes de trânsito de que resultem vítimas, havendo prestação de socorro (art. 301 da Lei nº 9.503/97)
a.4) Infrações que permitem o réu livrar-se solto (art. 283, § 1º, do CPP). Infrações em que não é cominada pena privativa de liberdade (AVENA).
b) proibida
Ocorre quando a própria lei proíbe a concessão de liberdade provisória, de modo expresso.
A possibilidade de proibição in abstracto da liberdade provisória é tema de discussão e controvérsia na doutrina, principalmente após a edição da Lei nº 12.403/11.
Parte da doutrina, baseada em julgados recentes do STF, considera que é inconstitucional o legislador vedar a liberdade provisória, tornando a liberdade uma exceção, dentro de um sistema de garantias constitucionais que prevê o oposto. Ainda, não se poderia subtrair do juiz a análise do caso, sob pena de transgredir o princípio da separação dos poderes (AURY).
Outra parte vê que vedar a liberdade provisória ex lege é uma opção do legislador, orientada por razões de política criminal, visando tratar com maior severidade determinadas categorias de crimes.
Em relação aos crimes hediondos e equiparados, a Lei nº 8.072, no seu artigo 2º, inciso II, vedava expressamente a concessão de fiança e liberdade provisória. Ocorre que a restrição à liberdade provisória foi suprimida dessa lei, por força de outra: 11.464/2007, conferindo nova redação. Com isso, remanesceu apenas a vedação da liberdade provisória com fiança, para crimes hediondos e equiparados.
No que tange à Lei de Drogas, a Lei nº 11.343/06, no seu artigo 44, vedava a concessão de liberdade provisória às hipóteses de tráfico de entorpecentes. Ocorre que o STF declarou, no dia 10 de maio de 2012, a inconstitucionalidade da expressão “liberdade provisória” (da vedação da sua concessão), no HC 104339/SP 1.
Da mesma forma, o artigo 21 do Estatuto do Desarmamento, que vedava a liberdade provisória nos crimes previstos nos artigos 16, 17 e 18, foi declarado inconstitucional pela ADI 3.112-1, em 02/05/2007.
Ainda, subsistia no ordenamento jurídico o artigo 3º da Lei nº 9.613/98, referindo serem os crimes de lavagem de capitais insuscetíveis de fiança e liberdade provisória. Ocorre que a Lei nº 12.683/12 revogou tal dispositivo.
Da mesma forma, a Lei nº 9.034/95, que tratava das organizações criminosas, que previa dispositivo semelhantes, foi revogada pela de nº 12.850/13, não trazendo artigo similar.
c) Permitida
Tal hipótese se dá quando, apesar de regulares a prisão em flagrante e a lavratura do respectivo auto, constata o juiz ser possível conceder ao flagrado o direito de responder ao processo em liberdade. Situações:
c.1) Quando houver indicativos de que o agente praticou a infração penal sob o amparo de uma das excludentes de ilicitude – art. 310, CPP.
Para AVENA, também se compreende no artigo as excludentes de culpabilidade, tendo em vista que conduzem ao prognóstico de que o agente não terá, contra si, uma pena privativa de liberdade.
Aqui, há uma liberdade provisória vinculada, pois o beneficiado tem a obrigação de comparecer a todos os atos do processo, sob pena de revogação.
c.2) Quando, embora afiançável o crime, não possui o flagrado condições econômicas de pagar a fiança – art. 350, CPP.
c.3) Quando ausentes os fundamentos da prisão preventiva – art. 321, CPP.
Conforme as peculiaridades do caso concreto, o juiz poderá vincular a liberdade provisória ao cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão, entre as quais fiança, quando cabível.
Questão controversa: Cabe liberdade provisória em crimes inafiançáveis? Duas correntes:
1 – Não cabe, porque, da inafiançabilidade, decorre a proibição da liberdade provisória.
2 – Cabe, porque o que a Constituição ou a lei impedem é a concessão de fiança para a liberdade provisória, não impedindo a aplicação de outras medidas cautelares diversas da prisão a fim de conceder o benefício.
d) Fiança
Fiança é uma garantia real, consistente no pagamento em dinheiro ou na entrega de valores ao Estado, para assegurar o direito de permanecer em liberdade, no transcurso de um processo criminal.
Nos termos do artigo 323 do CPP, não cabe fiança: Nos crimes de racismo (Lei nº 7.716/89); tortura, tráfico de drogas; terrorismo; hediondos; cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito.
Da mesma forma, nos termos do artigo 324, do CPP, não cabem fiança aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado a fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os artigos 327 e 328 do CPP (dever de comparecimento nos atos do IP ou do processo, mudança de residência sem prévia permissão da autoridade processante ou ausentar-se mais de 8 dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade).
Frise-se que a autoridade policial poderá arbitrar fiança, nos casos de flagrante, quando a pena máxima cominada à infração penal em questão não
seja superior a quatro anos – artigo 322, CPP. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 horas (art. 322, parágrafo único, CPP).
Outras questões envolvendo a fiança estão dispostas nos artigos do CPP que seguem:
Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:
I – de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;
II – de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos
§ 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:
I – dispensada, na forma do art. 350 deste Código
II – reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou
III – aumentada em até 1.000 (mil) vezes
Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento.
Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada.
Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.
Art. 329. Nos juízos criminais e delegacias de polícia, haverá um livro especial, com termos de abertura e de encerramento, numerado e rubricado em todas as suas folhas pela autoridade, destinado especialmente aos termos de fiança. O termo será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade e por quem prestar a fiança, e dele extrair-se-á certidão para juntar-se aos autos.
Parágrafo único. O réu e quem prestar a fiança serão pelo escrivão notificados das obrigações e da sanção previstas nos arts. 327 e 328, o que constará dos autos.
Art. 330. A fiança, que será sempre definitiva, consistirá em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar.
§ 1o A avaliação de imóvel, ou de pedras, objetos ou metais preciosos será feita imediatamente por perito nomeado pela autoridade.
§ 2o Quando a fiança consistir em caução de títulos da dívida pública, o valor será determinado pela sua cotação em Bolsa, e, sendo nominativos, exigir-se-á prova de que se acham livres de ônus.
Art. 331. O valor em que consistir a fiança será recolhido à repartição arrecadadora federal ou estadual, ou entregue ao depositário público, juntando-se aos autos os respectivos conhecimentos.
Parágrafo único. Nos lugares em que o depósito não se puder fazer de pronto, o valor será entregue ao escrivão ou pessoa abonada, a critério da autoridade, e dentro de três dias dar-se-á ao valor o destino que Ihe assina este artigo, o que tudo constará do termo de fiança.
Art. 332. Em caso de prisão em flagrante, será competente para conceder a fiança a autoridade que presidir ao respectivo auto, e, em caso de prisão por mandado, o juiz que o houver expedido, ou a autoridade judiciária ou policial a quem tiver sido requisitada a prisão.
Art. 333. Depois de prestada a fiança, que será concedida independentemente de audiência do Ministério Público, este terá vista do processo a fim de requerer o que julgar conveniente.
Art. 334. A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória.
Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.
Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado.
Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença condenatória (art. 110 do Código Penal)
Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo único do art. 336 deste Código.
Art. 338. A fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em qualquer fase do processo.
Art. 339. Será também cassada a fiança quando reconhecida a existência de delito inafiançável, no caso de inovação na classificação do delito.
Art. 340. Será exigido o reforço da fiança:
I – quando a autoridade tomar, por engano, fiança insuficiente;
II – quando houver depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados ou caucionados, ou depreciação dos metais ou pedras preciosas;
III – quando for inovada a classificação do delito.
Parágrafo único. A fiança ficará sem efeito e o réu será recolhido à prisão, quando, na conformidade deste artigo, não for reforçada.
Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado:
I – regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo:
II – deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo;
III – descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;
IV – resistir injustificadamente a ordem judicial;
V – praticar nova infração penal dolosa. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 342. Se vier a ser reformado o julgamento em que se declarou quebrada a fiança, esta subsistirá em todos os seus efeitos
Art. 343. O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva.
Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta.
Art. 345. No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei.
Art. 346. No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no art. 345 deste Código, o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei.
Art. 347. Não ocorrendo a hipótese do art. 345, o saldo será entregue a quem houver prestado a fiança, depois de deduzidos os encargos a que o réu estiver obrigado.
Art. 348. Nos casos em que a fiança tiver sido prestada por meio de hipoteca, a execução será promovida no juízo cível pelo órgão do Ministério Público.
Art. 349. Se a fiança consistir em pedras, objetos ou metais preciosos, o juiz determinará a venda por leiloeiro ou corretor.
Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.
Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4o do art. 282 deste Código.
Bibliografia:
Direito Processual Penal, Aury Lopes Jr., Ed Saraiva, 14ª Edição, 2017;
Manual de Processo Penal e Execução Penal, Guilherme de Souza Nucci, Ed. Revista dos Tribunais, 14ª Edição, 2017;
Processo Penal Esquematizado, Norberto Avena, Ed. Método, 4ª Edição, 2012
Manual de Processo Penal, Renato Brasileiro de Lima, Ed.Jus Podivm, 2ª Edição, 2014.
Legislação Criminal Especial Comentada, Renato Brasileiro de Lima, Ed. Jus Podivm, 4ª Edição, 2016.”
Por: Anderson De Azevedo Vargas