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Por Renan Farah
Interrogatório seletivo e a lei de abuso de autoridade
A “nova” forma de interrogar, que seria orientar o interrogando (investigado, réu, acusado) a responder somente as perguntas feitas pela defesa, e pelos jurados em casos de Tribunal do Júri, causa polêmica nas audiências e tribunais.
Por mais que já devesse ser algo pacífico, ainda encontra imensa dificuldade quando colocado em prática, ocorrendo, inclusive, crime por parte de quem colhe o interrogatório, hoje tipificado na lei de abuso de autoridade.
Para analisar essa questão afundo, primeiro vamos analisar o instituto do interrogatório:
Do interrogatório
Como era antigamente?
Na inquisição o juiz buscava a confissão do réu para aplicar a punição do pecado.
Muito diferente hoje?
…lógica dedutiva, que deixa ao inquisidor a escolha da premissa maior, razão pela qual pode decidir antes e, depois, buscar, quiçá obsessivamente, a prova necessária para justificar a decisão[ii].
É como se o juiz decidisse como algo divino logo no primeiro contato com o processo se o réu é culpado ou inocente. E depois passaria então a encontrar as provas que irão embasar o seu primeiro sentir, seja pelo bem ou pelo mau.
Pouco tempo atrás, antes da reforma de 2008, o interrogatório era um ato privativo do juiz e ocorria somente entre o acusado e o juiz. Inclusive, o advogado era dispensável.
Depois houve modificação do processo penal em 2008 e hoje é o último ato da audiência.
No Código de Processo Penal Militar ainda é o primeiro ato. Somente se o advogado se impuser, exigir que seja ao final, em nome dos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, o interrogatório passa a ser realizado ao final.
Qual a verdadeira utilidade do interrogatório?
No sistema Common Law, nem existe o ato do interrogatório. Ou seja, para exercer o seu direito ao silêncio, o acusado não precisa fazer nada, porque a regra é não falar.
Por outro lado, se o acusado quiser falar, ou seja, se abre mão do direito ao silêncio, então ele tem a obrigação de dizer a verdade. Daí a existência do perjúrio, que seria mentir em juízo, mesmo sendo réu. E a pena é expressiva.
Direito ao silêncio
Previsão legal
Expresso no Pacto de San Jose de Costa Rica, em seu artigo 8º, inciso 2, letra g, que garante a pessoa o “direito de não ser obrigado a depor contra si mesmo, nem a declarar-se culpado”.
Na Constituição Federal este direito está previsto em seu artigo 5º, inciso LXIII que ninguém será obrigado a produzir prova contra si mesmo, conhecido como o princípio nemotenetur se detegere.
Código de Processo Penal em seu artigo 186, parágrafo único:
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.
Mas embora toda a previsão constitucional e legal, como é na prática a utilização do silêncio por parte do acusado?
Como realmente é visto?
Quem cala consente?
Por que não quis esclarecer?
O inocente esperneia?
Psicologicamente influencia ou não o julgador? Com certeza sim. E esse conceito pejorativo opera silenciosamente na convicção do juiz[iii].
Às vezes, nem tão silenciosamente assim. Em dois processos deste autor, recentemente, juízes diferentes, de diferentes comarcas, tiveram decisões impregnadas dessa convicção de que o réu era culpado por ter exercido seu silêncio:
Processo 0003198-71.2019.8.26.0533 – Crime: organização criminosa:
“E o fato de ambos ficarem em silêncio em delegacia, em que pese ser um direito, revela que a prisão não é injusta, pois ninguém se cala em situação de flagrante ilegalidade”.
1511155-05.2019.8.26.0019 – Crime: receptação:
“Permanecendo calado na polícia, invés de repelir como a última força como fazem os inocentes… A culpa invoca o direito ao silêncio…
“Embora a opção do silencio derive de previsão constitucional, ela não inviabiliza o convencimento judicial no sentido desfavorável ao réu, pois a reação normal do inocente é proclamar com insistência e ênfase a sua inocência, e não reservar-se a prestar esclarecimentos apenas em juízo”.
Ou seja, buscam decisões ultrapassadas do extinto TACRIM para citar, pensadores fora do direito para proclamar, são criativos, de uma forma negativa, para embasar sua decisão inconstitucional. Porque esse é o seu sentimento quanto ao uso do silêncio por parte do réu.
Se é assim com os juízes, togados, concursados, letrados, imagine com os jurados? Juízes leigos do povo, que devem votar apenas com sua íntima convicção, imotivadamente.
Mas é sempre bom ficar em silêncio?
Deve-se sempre estudar e escolher a melhor estratégia para a defesa. Analisar caso a caso quando compensa responder as perguntas. Réu inocente responde?
Quanto mais inocente, mais quer falar, para mostrar que não fez parte de algo. Mas nem sempre é inteligente agir assim. E quando existem corréus? Delação premiada? Valeria a pena negociar essa fala? E o risco do que falar? E no caso do advogado representar os dois corréus? Tudo deve ser considerado. Por isso diz-se que a advocacia criminal não tem respostas absolutas. Por isso sempre foi e sempre será “artesanal”.
E quando durante a oitiva das testemunhas percebe-se que o promotor está verdadeiramente buscando a verdade e não somente embasar sua acusação. Nesse caso, ele estaria a acreditar no réu? Se sim, importante seria responder suas perguntas? Afinal, se ele se convencer e pedir a absolvição, o júri fica tão fácil quanto “bater em cachorro morto” (embora não sejam raros os casos em que promotor pede absolvição e mesmo assim os jurados condenam).
O mesmo pensamento se deve ter quanto ao juiz garantista, que pergunta para as testemunhas que beneficiariam tanto a defesa quanto a acusação, de forma imparcial (são raros, mas ainda existem!). Então, talvez, para este compense que o acusado responda suas perguntas.
Interrogatório seletivo:
Afinal, o que é o interrogatório seletivo? É quando o acusado escolhe e manifesta seu desejo de ficar em silêncio, respondendo somente ao advogado e aos jurados.
Nos crimes comuns, ao meu sentir, não compensa comprar essa briga. Porque por vezes o juiz erroneamente se irrita e não permite que o advogado faça perguntas.
E irritar justamente quem vai julgar sua causa, parece um contrassenso.
O mesmo raciocínio não se aplica à primeira fase do júri. Porque para pronunciar, basta que estejam presentes prova da materialidade e indícios de autoria. Se estiverem patentes no seu caso, não permita que o réu se manifeste, e peça diretamente a pronúncia do acusado para que se defenda perante o Tribunal das Lágrimas, do povo, o júri.
Dessa forma, não vai ter adiantado à acusação qualquer indício de qual será a tese trabalhada no dia da porfia dos argumentos.
No dia do júri, como exercer o direito ao interrogatório seletivo:
O risco é que o silêncio do acusado embuta na mentalidade do jurado o pensamento do “quem cala consente” conforme falamos acima.
Minimiza essa situação se o advogado cauteloso instruir seu cliente a responder ao juiz assim que este fizer sua primeira pergunta dizer: “eu queria responder suas perguntas, mas meu advogado mandou eu ficar em silêncio e somente responder as dele (advogado) e as dos jurados, juízes da causa”.
Assim, a responsabilidade do silêncio cai sobre o advogado que vai posteriormente explicar aos jurados o motivo de pedir o silêncio do seu cliente, ou não, dependendo de sua estratégia de defesa.
Dessa forma, diminui a chance do silêncio do réu implicar de forma negativa no julgamento do jurado.
Mas o interrogatório seletivo é bem aceito?
Infelizmente, alguns juízes ainda entendem que a audiência é presidida pela autoridade judicial e que o réu não poderia conduzir seu interrogatório, que teria a única e exclusiva finalidade de produzir a sua “verdade real” (do juiz).
Porém, o interrogatório é um ato da defesa, onde o réu é o protagonista no exercício da sua autodefesa.
Em um caso concreto recente, o juiz ao perceber que o acusado faria o interrogatório de forma seletiva, cerceou a defesa dizendo: ou ele responde às perguntas de todos ou não, ou ele fica em silêncio”. Foi então impetrado HC ao TJMG, e o writ não foi conhecido. Subiu-se o HC para o STJ e o Min. Felix Fischer reparou o erro do primeiro grau, monocraticamente. Pontuou-se na decisão que a autodefesa é exercida de forma livre, desimpedida e voluntária, além de que não se confunde com o direito ao silêncio.
O Min. Felix Fischer frisou, no referido Habeas Corpus (HC 628224/MG, publicado em 09/12/2020), que:
o interrogatório, embora conduzido pelo d. Juízo, é ato de defesa, muitas vezes, a única oportunidade de o réu exercer a sua autodefesa na instrução criminal.
…
a autodefesa se exerce de modo livre, desimpedido e voluntário.
Ou seja, interrogatório seletivo é um direito reconhecido pelo STJ. Caso o advogado decida pelo interrogatório seletivo, é bom que leve esse hc 628.224 stj/mg como uma carta na manga. Obrigado LUCAS SÁ! (advogado que impetrou o HC vitorioso).
Mas onde entra o crime da lei de abuso de autoridade nessa história?
Ocorre quando o réu decide ficar em silêncio durante o seu interrogatório, ainda que de forma seletiva, e o juiz diz assim:
“Se não quiser responder, sem problemas, mas vou consignar em ata as perguntas, que está sendo gravada a audiência”
O jurado fica viciado nesse momento, e seu voto comprometido.
É por isso que nesse momento o juiz comete o CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE, do art. 15, parágrafo único, inciso I.
O advogado deve então fazer constar em ata, da seguinte forma:
“Excelência conste em ata, que o sr. vai continuar fazendo as perguntas mesmo depois do réu ter manifestado seu desejo em permanecer em silêncio”.
Às vezes, só por falar dessa forma, usando a letra fria da lei, ipsis literis, o juiz pode voltar atrás, interromper suas perguntas e se retratar.
No mesmo sentido, promotor que consigna todas as perguntas, mesmo sabendo que o réu ficará em silêncio, diz que irá constar as perguntas em ata, porque está sendo gravada a audiência ou plenário. Comete o crime do artigo 15, parágrafo único, inciso I da referida lei:
Art. 15. Constranger a depor, sob ameaça de prisão, pessoa que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, deva guardar segredo ou resguardar sigilo:
Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. (VETADO).
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem prossegue com o interrogatório: (Promulgação partes vetadas)
I – de pessoa que tenha decidido exercer o direito ao silêncio; ou…
Portanto, se o juiz ou membro do Ministério Público prosseguir fazendo perguntas ao réu que deixou claro que permaneceria em silêncio, estará cometendo o crime previsto nesse artigo da lei 13.869/2019.
Na verdade ambos cometeriam!
E dizemos ambos, porque o promotor no caso comete, e o juiz comete como autoridade garantidora da lei, que deveria impedir o fato, e não o fez. E vice-versa, afinal, o parquet não é o guardião da lei? Responderá como tal então. Ambos devem responder criminalmente!
O dolo específico exigido em lei fica cristalino uma vez que a vontade de prejudicar alguém ou mero capricho (já que consignar as perguntas em ata não mudaria em nada, exceto o fato que prejudicaria o acusado) também restará patente nesta conduta maliciosa.
Art. 1º Esta Lei define os crimes de abuso de autoridade, cometidos por agente público, servidor ou não, que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, abuse do poder que lhe tenha sido atribuído.
§ 1º As condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal.
E no processo militar?
Já no processo militar a situação é diferente, conforme o magistrado Ronaldo João Roth, que sustenta que no caso do silêncio do réu no interrogatório, esse silêncio não pode ser genérico, mas sim particularizado a cada pergunta que for realizada, conforme prescreve a norma do parágrafo único do art. 305 do Código de Processo Penal Militar.[iv]
Art. 305. Antes de iniciar o interrogatório, o juiz observará ao acusado que, embora não esteja obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas, o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa.
Perguntas não respondidas
Parágrafo único. Consignar-se-ão as perguntas que o acusado deixar de responder e as razões que invocar para não fazê-lo.
O réu na justiça militar é ouvido em audiência exclusiva para este ato, apesar de acompanhado de seu defensor e o MP está também presente. Deve responder às perguntas em pé, e sua confissão nem sempre atenua a pena, apenas quando a autoria do crime for desconhecida ou quando está sendo imputada a outra, e o acusado “salva” aquele injustamente acusado anteriormente.
Na justiça militar, vale a pena ficar em silencio?
Tendo em vista que as perguntas dos juízes, principalmente dos oficiais militares, são técnicas, buscam sempre elucidar a verdade, e trazem apontamentos que por vezes nem a defesa se atentou, na nossa opinião vale muito a pena deixar que perguntem, porque poderão vir a abrir caminho para o melhor debate no dia do julgamento para alcançar a absolvição, ou diminuir a pena.
Vale dizer que essa postura do juiz militar ocorre justamente pelo fato de raras vezes estarem presentes algum dos dolos previstos na lei de abuso de autoridade, ou seja, vontade de prejudicar o réu, de beneficiar-se ou beneficiar a terceiro, por mero capricho ou satisfação pessoal.
E no Estatuto da Criança e do Adolescente?
Já o ECA parece não ter acompanhado o processo democrático de direito, afinal a audiência de apresentação, prevista no artigo 184 nada mais é do que inverter, ouvir o acusado primeiro, pelo juiz, e somente depois as testemunhas de acusação e de defesa.
A defesa em um prazo curtíssimo de 5 dias deve, após a audiência de apresentação, deve apresentar as testemunhas e provas que pretende produzir, sob pena de preclusão, conforme artigo 183 do Estatuto.
Ou seja, se não apresentou a defesa, fica sem. Enquanto que no processo criminal comum, o réu jamais ficaria sem resposta à acusação. Se o defensor não apresenta, destitui este, nomeia um do Estado para que assim o faça. Mas jamais ficaria indefeso.
Curioso porque o art. 3º do ECA diz que:
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Ou seja, aos tutelados por esse estatuto deveriam estar presentes todos os demais direitos, mais os acrescentados por esta lei. E o direito constitucional de sempre estar defendido? Eis o contrassenso.
Mas apesar da ideologia da lei, da sua função social, o próprio diploma se contradiz e reduz os direitos do menor acusado.
Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.
Portanto, por inverter a ordem, fazendo o interrogatório antes de ouvir as testemunhas de acusação e de defesa, art. 184, e pela possibilidade do acusado ficar sem defesa apresentada, art. 183, o ECA é inconstitucional, ao nosso ver.
[i] FARAH, Renan Nogueira, Professor na pós graduação em Direito Militar (EPD). Advogado, pós graduado em Direito Constitucional (PUCCAMP), em Ciências Criminais (UNISUL), em Direito Penal Econômico Europeu (Universidade de Coimbra/PT), em Tribunal do Júri (ESA/SP) e em Direito Militar (EPD).
[ii] (ROSA, Alexandre Moraes da, In dubio pro hell: profanando o processo penal, 3. Ed. Ver. E ampl. Florianópolis: EMais, 2018, p.19)
[iii] ROSA, Alexandre Moraes da, Ep. 178 Interrogatório e mentalidade inquisitória com Victória Sulocki, podcast do Criminal Player, disponível no Spotfy.
[iv] ROTH, Ronaldo João, Palestra comemorativa de 50 anos da ROTA: A nova Lei de abuso de autoridade e os crimes militares por extensão. São Paulo: Novotel,, realizada em 14.02.20, gravada e disponível no YouTube no link: https://www.youtube.com/watch?v=uvevQ3xloRA