Compartilhe
“Primeiramente vamos abordar sobre o que é legítima defesa, como se sabe, a legítima defesa é causa de exclusão de ilicitude prevista no artigo 23 e descrita no artigo 25 do CP que diz “entende-se em legítima defesa quem, usando MODERADAMENTE dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.” Pois bem, tal artigo deixa bem claro que se deve utilizar dos meios necessários e moderados para repelir tal agressão sem nos elucidar sobre o que é meio moderado.
Tais questionamentos são cruciais para boa defesa do cliente e convencer o plenário do júri, o que passa do moderadamente é o que se chama de excesso de legitima defesa, por esse excesso o agente pode responder por ele ou não.
Vejamos que prefacialmente, faz necessária a distinção entre o excesso culposo e doloso na legítima defesa, no primeiro significa que resulta na responsabilidade do autor da prática do crime responda pelo crime na modalidade culposa, caso haja o crime na modalidade culposa, como por exemplo homicídio culposo.
Já na modalidade dolosa que a que mais se aproxima de fato da legitima defesa exculpante, significa que o excesso cometido foi livre e consciente, onde o agente quis continuar, consumido muitas vezes pela raiva e pelo ódio no calor do momento.
Com base em Rogério Grecco promotor de justiça de minas gerais, nos ensina que
(…) o pavor da situação em que se encontra envolvido o agente é tão grande que não lhe permite avaliá-la com perfeição, fazendo com que atue além do necessário para fazer cessar a agressão. Essa sua perturbação mental o leva, em alguns casos, a afastar a culpabilidade. Dissemos em alguns casos porque, como regra, uma situação de agressão que justifique a defesa nos traz uma perturbação de espírito, natural para aquela situação. O homem, como criatura de Deus, tem sentimentos. Se esses sentimentos, avaliados no caso concreto, forem exacerbados a ponto de não permitirem um raciocínio sobre a situação em que estava envolvido o agente, podem conduzir à exclusão da culpabilidade, sob a alegação do excesso exculpante[1].
Sobre esse assunto, extrai-se das lições de Guilherme de Souza Nucci:
O excesso exculpante seria o decorrente de medo, surpresa ou perturbação de ânimo, fundamentadas na inexigibilidade de conduta diversa. O agente, ao se defender de um ataque inesperado e violento, apavora-se e dispara seu revólver mais vezes do que seria necessário para repelir o ataque, matando o agressor. Pode constituir-se uma hipótese de flagrante imprudência, embora justificada pela situação especial por que passava. Registre-se a lição de Welzel na mesma esteira, mencionando que os estados de cansaço e excitação, sem culpabilidade, dificultam a observância do cuidado objetivo por um agente inteligente, não se lhe reprovando a inobservância do dever de cuidado objetivo, em virtude de medo, consternação, susto, fadiga e outros estados semelhantes, ainda que atue imprudentemente (Derecho penal alemán, p. 216). Convém mencionar, também, que no direito espanhol, o medo chega a se constituir causa de exclusão da culpabilidade, conforme a situação (art. 20, 6º, CP espanhol). Narra Enrique Esbec Rodríguez que o medo é um autêntico sobressalto do espírito, produzido por um temor fundado de um mal efetivo, grave e iminente, que obscurece a inteligência e domina a vontade, determinando alguém a realizar um ato que, sem essa perturbação psíquica, deveria ser considerado criminoso. Para a apreciação dessa excludente é imprescindível que o medo seja o móvel único da ação (Psicologia forense y tratamiento jurídico legal de la discapacidad, p. 124). Embora no direito brasileiro não se possa considerar o medo como excludente de culpabilidade, é certo que ele pode dar margem a reações inesperadas por aquele que o sente, valendo levar esse estado de espírito em conta na análise da legítima defesa e do estado de necessidade, em especial quando se discute ter havido excesso. Finalmente, deve-se considerar que a hipótese do excesso exculpante vem prevista no Código Penal Militar (art. 45, parágrafo único:”Não é punível o excesso quando resulta de escusável surpresa ou perturbação de ânimo, em face da situação”), inexistindo razão para deixar de considerá-lo também no direito penal comum (…)[2].
Não podemos deixar passar que no artigo 23 do código penal diz muito claramente que
“O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo”.
Sobre a imprescindibilidade do uso de meios moderados para caraterização da legítima defesa leciona Mirabete:
(…) Estará excluída a legitimidade da defesa quando não estiverem presentes todos os requisitos previstos em lei. Assim, exigindo a lei o uso dos meios necessários e a moderação, não se configura a legítima defesa se houver excesso doloso ou culposo. Descaracteriza-se a legítima defesa quando a lesão ao bem jurídico do agressor é desproporcional ou desnecessária à defesa do beneficiário [3].
Pois bem se ficar caracterizado o excesso doloso o agente responde então pelo crime modalidade dolosa com a atenuante do artigo 65, III, c,
Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III – ter o agente: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
ou se couber, responde pelo artigo 121 § 1º:
121. Matar alguém: Pena – reclusão, de seis a vinte anos. § 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
Dito isto verifica a necessidade de fato de demostrar que o excesso cometido pelo agente foi uma conduta com total intenção e total consciência de que causaria um dano desproporcional ou até mesmo desnecessário, deste modo estaria agindo com dolo, mas exatamente esse é ponto de difícil de elucidação uma vez que não há como saber ou ter a certeza de que tais atos foram praticados com dolo ou culpa.
Já no excesso exculpante nada mais é do que estado do agente em seu carácter subjetivo pois é isso que o faz não ultrapassar ou ultrapassar os limites garantidos da legítima defesa, o que na minha opinião não é algo muito razoável de se exigir pois na maioria das vezes a vítima está quase sempre tomada pela forte emoção sendo uma situação de inexibilidade de conduta adversa se por exemplo a vítima está estado de confusão mental por acreditar que a agressão persiste ou estar em sua iminência.
Vale ressaltar que o excesso exculpante é algo visto pela doutrina e jurisprudência nos tempos atuais, pois não se encontra mais expressa desde a reforma de 1984. O excesso exculpante era previsto no artigo 3º § 1º
Do código penal de 1969, que era previsto com nome de excesso escusável.
Contudo a jurisprudência atual brasileira aceita a não responsabilização penal do agente quando este excesso praticado advém de medo ou forte emoção da vítima por estar assustada com agressão sofrida, sendo assim o excesso exculpante visa eliminar a culpabilidade da vítima/agressora, sendo o fato típico e ilícito mas deixando de ser culpável.
[1] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – parte geral, v.1., p. 366.
[2] Guilherme de Souza, NUCCI, op. Cit., p. 264
[3] MIRABETE, Julio Fabbrini, Código Penal l Interpretado, p. 223.”
Por: Mariana Mesquita